La institución jurídica de la representación, que tiene su origen en el derecho civil, conoce en nuestro ordenamiento dos variantes: la representación legal, también llamada necesaria, y la representación voluntaria.  Podemos definir la primera como la facultad conferida por la ley de actuar y decidir en interés o en nombre y por cuenta de otro, y la segunda como la facultad conferida a través de un negocio jurídico de actuar y decidir en interés o en nombre y por cuenta de otro. La clave de su diferenciación radica por tanto en el origen de la facultad de representar. El negocio jurídico que da origen a la representación voluntaria es el llamado apoderamiento. La regulación de la representación puede hallarse, aunque de forma algo dispersa y desordenada, en los articulados del Código Civil y, en relación con los comerciantes, del Código de Comercio.

Por su lado, la noción de representación orgánica es propia de la regulación societaria y es descartada por jurisprudencia y doctrina como un tipo de representación en el sentido civil del término. Veamos por qué y qué consecuencias prácticas tiene esta distinción en el seno social.

En la representación legal o voluntaria el representante celebra un negocio jurídico con un tercero en interés o en nombre del representado, produciendo tal negocio efectos directos e inmediatos en la esfera jurídica de este último y no en la del representante. En la representación orgánica, sin embargo, no hay en puridad representante, pues cuando el órgano de administración actúa se entiende que está actuando la propia sociedad, ya que es por virtud legal y estatutaria que el órgano de administración ostenta en sí mismo, en origen si se desea, el poder orgánico de representación (art. 209 de la Ley de Sociedades de Capital –LSC–). Los administradores no actúan en nombre de otro, sino que expresan la propia voluntad social (así lo recoge la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado –DGRN– en, por ejemplo, las siguientes resoluciones: 24 de noviembre de 1998, 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012).

Aunque la representación orgánica venga predeterminada por la ley, no es un caso de representación legal por la razón que acabamos de señalar, y porque la representación legal únicamente se circunscribe a los casos concretos en que por regla general es un medio para suplir un defecto de capacidad de obrar de determinadas personas (menores o incapacitados) o para evitar el desamparo de unos bienes faltos de titular (defensor de los bienes del desaparecido o ausente).

La representación voluntaria es muy común en el tráfico mercantil. Se da cuando el órgano de administración social nombra apoderados para que actúen en nombre de la sociedad. Los apoderados sí actúan realmente como representantes de la sociedad, ya que es esta, a través de su órgano de administración, que recordemos es depositario originario del poder orgánico de representación, la que les ha facultado para ello. El poder otorgado, aun siendo general, no instituye en ningún caso al apoderado como administrador de la sociedad u órgano delegado del consejo de administración.

La figura de la delegación de facultades es utilizada por el consejo de administración de una sociedad para la ejecución de sus funciones con mayor eficacia y agilidad. A través de ella, el consejo delega sus facultades de gestión y representación (representación orgánica) en uno o más consejeros delegados o en comisiones ejecutivas, de tal manera que estos, durante el tiempo que dure la delegación, actúan la voluntad social como si del mismo consejo de administración se tratara. Aun y todo, el consejo de administración sigue ostentando las facultades delegadas a pesar de la delegación, por lo que se produce una concurrencia de facultades, pudiendo todos ellos (consejo, consejero delegado y comisión ejecutiva) vincular a la sociedad con sus actos.

En la tabla que se presenta a continuación se recogen las principales diferencias entre las tres figuras: la representación orgánica que recae sobre los administradores, la delegación de facultades que el consejo de administración puede realizar en los llamados consejeros delegados y en las comisiones ejecutivas, y la representación voluntaria que ejercitan los apoderados.

  Representación orgánica (administrador) Delegación de facultades (consejero delegado o comisión ejecutiva) Representación voluntaria (apoderado)
Naturaleza jurídica El órgano de administración actúa la voluntad social El órgano delegado actúa la voluntad social El apoderado actúa en nombre y por cuenta de su representado, la sociedad
Origen Atribución legal y estatutaria Atribución por el consejo de administración mediante acuerdo social [1] Atribución por el órgano de administración, o por el consejero delegado o comisión ejecutiva si tienen delegada tal facultad, mediante el negocio jurídico de apoderamiento
Carácter voluntario o necesario de la atribución Atribución necesaria, impuesta por ley desde el mismo momento de la constitución de la sociedad El nombramiento de un consejero delegado o de una comisión ejecutiva no es obligatorio por ley, pero pueden obligar a ello los estatutos sociales El apoderamiento no se impone a la sociedad, es un acto voluntario
Sujeto o sujetos en que recae Sólo puede ostentar la representación orgánica el órgano de administración, aquel en quien delegue (consejero delegado o comisión ejecutiva), o miembros concretos del consejo designados por los estatutos [2] El consejero delegado debe ser miembro del consejo de administración. Y la comisión ejecutiva deberá también estar formada por miembros del consejo de administración Cualquier persona puede ser apoderada de la sociedad
Extensión de las facultades de representación La extensión viene establecida legalmente y es ilimitada respecto de terceros que actúen de buena fe y sin culpa grave [3] La extensión se determina en el acuerdo de delegación. Pueden delegarse todas las facultades del consejo, o todas con algunas limitaciones, o sólo facultades concretas. En todo caso esas limitaciones se circunscriben al ámbito interno, por lo que cualquier acto del consejero delegado vinculará frente a terceros e buena fe [4].

Hay facultades que en ningún caso se pueden, por ley, delegar (facultades indelegables) [5]

La extensión se expresa en el negocio jurídico de apoderamiento. El poderdante (la sociedad) no queda vinculado frente a terceros si el apoderado se extralimita (a salvo de la teoría, construida por la jurisprudencia, del mandato aparente) [6].

Hay facultades que en ningún caso se pueden, por ley, delegar (facultades indelegables) [5]

¿Cabe la delegación o subdelegación de facultades? Las facultades de representación son delegables por el consejo de administración en la figura del consejero delegado o la comisión ejecutiva salvo que los estatutos lo prohíban El consejero delegado y la comisión ejecutiva no pueden subdelegar, pues la facultad de delegación del consejo (nombrar consejeros delegados o establecer comisiones ejecutivas) es indelegable El apoderado puede subapoderar a terceros si el poder que tiene atribuido lo permite y siempre dentro de los límites de este [7]
Forma de actuación del sujeto o sujetos en que recae El administrador único actúa individualmente.

Si hay varios administradores, estos pueden ser mancomunados o solidarios [8].

El consejo de administración expresa la voluntad social tomando acuerdos de manera colegiada

Pueden nombrarse uno o varios consejeros delegados que deban actuar de manera solidaria o mancomunada.

La comisión ejecutiva debe tomar acuerdos de forma colegiada

Respecto de un mismo haz de facultades, se puede nombrar un solo apoderado o varios apoderados solidarios o mancomunados
Duración y posibilidad de revocación La representación orgánica reside, en origen y permanentemente, en el órgano de administración. No se puede revocar. La junta general no puede asumir la representación orgánica, sólo puede sustituir al administrador o administradores [9] La duración del cargo de consejero delegado puede ser indefinida (sólo en SL) o por tiempo determinado (tanto en SL como necesariamente en SA), pero la delegación es en todo momento revocable por el consejo de administración.

En todo caso, si el consejero delegado pierde su condición de miembro del consejo (aunque sea renovado como tal), también pierde sus facultades delegadas.

Los miembros de la comisión ejecutiva lo son al menos durante el plazo de duración de su cargo como consejeros  o hasta que son cesados para cualquiera de ambos cargos

El poder otorgado puede tener duración indefinida o por tiempo determinado, pero es revocable en todo momento por el poderdante.

El poder otorgado indefinidamente continúa vigente hasta su revocación aunque el administrador o consejero delegado que lo otorgó deje de ostentar el cargo

Inscripción en el Registro Mercantil La inscripción del nombramiento del que ostente el cargo de administrador es declarativa, pero el ejercicio del cargo requiere la previa aceptación [10] La inscripción del nombramiento es constitutiva y requiere aceptación [10] La inscripción del apoderamiento es declarativa y no precisa aceptación para que produzca efectos, sino solo su conocimiento por el apoderado [10]

[1] La ley obliga a que el acuerdo de delegación permanente de una facultad del consejo de administración se adopte por mayoría de dos terceras partes de los componentes del consejo (art. 249 LSC).

[2] Que los estatutos puedan designar concretos miembros del consejo con poder orgánico de representación es algo previsto por los arts. 124.2 y 185.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y 233.2 LSC. Es habitual que los estatutos designen al Presidente del Consejo de Administración como cargo con poder de representación.

[3] En el art. 234 LSC .

[4] La jurisprudencia se ha basado en el mismo principio que consagra el art. 234 LSC antes mencionado: SSTS de 24 de noviembre de 1989, de 18 de marzo de 1999 y 31 de marzo de 2006.

[5] Las facultades indelegables están establecidas en el art. 249 bis LSC; a las que cabe añadir, en caso de sociedad cotizada, las del art. 529 ter LSC.

[6] Doctrina enunciada por ejemplo en las SSTS de 7 de octubre de 2014 y de 20 de noviembre de 2013.

[7] A diferencia del régimen civil, en el ámbito mercantil el poder debe autorizar la subdelegación, no basta simplemente con que no la prohíba. Así cabe entender el artículo 267  del Código de Comercio.

[8] La mancomunidad implica que se requiera la actuación conjunta de los administradores para la realización de cualquier acto de administración. Se admite incluso la posibilidad de que un administrador apodere a otro para el ejercicio de sus facultades (Resolución de la DGRN de 12 de septiembre de 1994). La solidaridad habilita para actuar individualmente a cada administrador, sin la necesaria concurrencia de ninguno de los restantes.

[9] La junta general no puede asumir la representación orgánica según las resoluciones de la DGRN de 26 de febrero de 1991 y de 24 de junio de 1993.

El plazo de duración del cargo de administrador será el que establezcan los estatutos. En las sociedades de responsabilidad limitada se podrá establecer un plazo indefinido (art. 221.1 LSC) mientras que en las sociedades anónimas y en las cotizadas no puede sobrepasar el tiempo máximo de seis y cuatro años respectivamente (arts. 221.2 y 529 undecies LSC).

[10] Que la inscripción tiene eficacia meramente declarativa significa que la eficacia del acto que se inscribe, en este caso el nombramiento, no depende de que se produzca tal inscripción, y esta simplemente producirá el efecto de legitimación registral, que implicará que el acto sea oponible incluso frente a terceros de buena fe. Si la inscripción es constitutiva, la misma es necesaria para que se perfeccione el concreto negocio jurídico, no pudiendo producir efectos hasta entonces.

De todas formas, aunque la inscripción del nombramiento del consejero delegado tiene carácter constitutivo, no parece posible que una sociedad pretenda desvincularse del acto celebrado por un consejero delegado cuyo nombramiento se ha producido pero aún no ha sido inscrito, debido a la consabida doctrina del mandamiento aparente y a la necesaria protección de terceros de buena fe. A ello parece responder el art. 152 RRM.

Please follow and like us: