España acumula alrededor de treinta demandas de arbitraje promovidas por inversores extranjeros debido a los cambios legislativos llevados a cabo en el sector eléctrico, que eliminaban o reducían las primas o tarifas a percibir por la venta de la energía de régimen especial producida (energías renovables). A mediados del presente año dos de estos procesos han sido resueltos por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo de manera favorable a España.

¿Qué es el arbitraje internacional de inversiones? ¿Con qué legitimidad cuenta un tribunal arbitral extranjero para imponer multas millonarias al estado español? ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos de este tipo de demandas o con arreglo a qué ordenamiento jurídico se resuelve la disputa?

En este post reflexionaremos sobre estas cuestiones al hilo de uno de los laudos ya emitidos a favor de España.

¿Qué es el arbitraje internacional de inversiones?

El arbitraje internacional de inversiones se caracteriza especialmente por otorgar a los inversores en un país extranjero la posibilidad de demandar directamente a dicho país, generalmente ante una instancia internacional, por violar derechos preestablecidos en un tratado firmado entre estados soberanos, aquel del que el inversor es nacional y aquel que es receptor de la inversión. Cabe también que un contrato internacional entre un Estado y una o varias empresas prevea la solución de conflictos mediante arbitraje internacional.

La legitimidad del tribunal arbitral

El tratado internacional es básico en arbitraje de inversiones. Es de él de donde nace la legitimidad del tribunal arbitral que resuelve la controversia. Un tratado internacional es una norma de derecho internacional. Si en el ámbito nacional el incumplimiento de una norma jurídica llevará a actuar a los poderes públicos, que impondrán el cumplimiento del ordenamiento jurídico, en el ámbito internacional no existe autoridad investida de un poder similar. Lo que sí se reconoce a nivel internacional es el principio de igualdad soberana de los Estados. Una igualdad soberana que impone que estos solo deban someterse a las obligaciones que les impongan aquellos tratados a los que hayan prestado consentimiento. También se reconoce el principio pacta sunt servanda, que implica que lo pactado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Sin embargo, una negativa por parte un Estado a someterse a las obligaciones internacionales a las que dio su consentimiento solo puede ser respondida mediante el recurso a las clásicas medidas coactivas puestas en marcha por parte de otros Estados. En definitiva, aun siendo innegables las diferencias entre el ordenamiento jurídico nacional y el internacional, no cabe duda de que este último existe y que se hallan consagrados en él principios y normas que obligan a cumplir los compromisos adquiridos.

Ley aplicable y fundamentos de la demanda

Los propios tratados pueden, y deben, determinar cuestiones cruciales como la sede del arbitraje o el derecho aplicable al fondo del asunto. En el Tratado sobre la Carta de la Energía, tratado multilateral al que recurren los demandantes para demandar a España, el derecho que se señala como aplicable de cara a resolver la controversia es el propio Tratado, así como otras normas del Derecho Internacional que resulten pertinentes.

El Tratado referido recoge los compromisos habituales que los Estados asumen en los tratados internacionales de inversiones: obligación de dispensar a las inversiones un trato justo y equitativo, una protección y seguridad completas y un trato no menos favorable que el que se conceda a las de sus propios inversores o a las de inversores de otro Estado; garantía de que el derecho interno ofrecerá medios eficaces para la tramitación de demandas y el ejercicio de derechos en relación con las inversiones, y respetará la libertad de movimiento de capitales y de personal extranjero; compromiso de no expropiar la inversión o sujetarse en su caso al procedimiento legal establecido y mediando siempre indemnización adecuada.

Son (1) la concesión de un trato justo y equitativo, (2) el compromiso de no expropiación de la inversión y (3) la garantía de que el derecho nacional ofrezca medios eficaces para la protección de la inversión, los principales argumentos utilizados por los demandantes contra España en uno de los procedimientos arbitrales ya resueltos, el 21 de enero de 2016, único cuyo laudo arbitral se ha hecho público de momento.

1) Trato justo y equitativo

Siempre ha existido mucha discusión en torno al contenido de este compromiso. En general, depende de que el tribunal arbitral ligue su interpretación al derecho consuetudinario internacional o no, algo que a su vez dependerá de cómo se halle expresado el compromiso en el tratado en cuestión. Sin entrar en ese debate, es en base a la letra del Tratado sobre la Carta de la Energía como el Tribunal arbitral identifica las legítimas expectativas de los inversores con respecto a la estabilidad del marco regulatorio como contenido digno de protección de su derecho a percibir un trato justo y equitativo.

Si bien en ocasiones algunos tribunales arbitrales exigieron a los estados excesivas constricciones en su actividad regulatoria de cara a respetar las legítimas expectativas inversores (CMS c. Argentina, Enron c. Argentina o PSEG c. Turquía), con posterioridad otros comenzaron a exigir que esas expectativas fueran además razonables y tuvieran en cuenta la existencia de compromisos específicos por parte del Estado, el marco regulatorio del país destinatario de la inversión y su legítima actividad legislativa.

En el laudo que analizamos el Tribunal efectivamente exige dichos requisitos de cara a determinar si se han violado las legítimas expectativas de los inversores respecto a la estabilidad en la regulación del sector. Acaba concluyendo que no existen compromisos específicos en ese sentido por parte del Estado español porque las normas legislativas y reglamentarias, dado su carácter general, no pueden constituir un compromiso específico hacia cualquier sujeto que se ve afectado por ellas, y porque tampoco las campañas publicitarias estatales que promocionan la inversión asumen ese compromiso de estabilidad; que un adecuado proceso de due diligence sobre el marco regulatorio español hubiera llevado a los inversores a reconocer que existía la posibilidad de que la regulación cambiara; que los cambios legislativos se amparan en el derecho del Estado a ejercer su poder legislativo siempre que no lo haga de manera irrazonable, arbitraria, contraria al interés público o desproporcionada.

Es preciso señalar que el Tribunal evalúa dos medidas tomadas por el gobierno español entre 2010 y 2012, dejando a un lado medidas posteriores no contestadas por los demandantes. Analizadas todas en conjunto, en el futuro bien podría llegar otro tribunal a una conclusión distinta.

2) Contenido del compromiso de no expropiación

En el Tratado sobre la Carta de la Energía los estados se comprometen a no expropiar ni nacionalizar las inversiones o llevar a cabo sobre ellas medidas de efecto equivalente, salvo que se den una serie de condiciones: motivo de interés público, no discriminación, seguimiento del debido proceso legal y pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.

La expropiación o nacionalización llevada a cabo de forma directa difícilmente deja lugar a dudas, se ejercita por el Estado de forma deliberada, inequívoca, sin ocultamiento, a través de una ley u otro acto legislativo o ejecutivo, o por vía de hecho, transfiriéndose o incautándose de esta manera los títulos de propiedad de la inversión o sus activos.

La utilización de medidas de efecto equivalente es la llamada expropiación indirecta. La expropiación por vía indirecta puede manifestarse también en actos legislativos, ejecutivos o judiciales, y su ejecución conlleva la privación total o de la mayor parte del disfrute o valor de la inversión, incluso aunque los inversores retengan la titularidad o control de la misma.

En el caso del laudo que analizamos, los demandantes entienden que fueron objeto de una expropiación indirecta al ver afectado significativamente el valor de su inversión, principalmente por la eliminación de la tarifa regulada a cobrar por la venta de la energía a partir de cierto momento (tras 30 años de actividad).

El Tribunal considera que para hablar de expropiación indirecta debe de producirse una pérdida de valor de tal magnitud “que se pueda considerar que el inversor haya sido privado, total o parcialmente, de su inversión”. En el caso concreto cree, sin embargo, que aunque la reducción de rentabilidad pudiera tener serias consecuencias económicas, “no es de tal magnitud como para considerar que el valor de la inversión haya sido destruido” (la concreta reducción fue tan solo de un 10%).

Hay que señalar que la disminución significativa del valor de la inversión es una condición necesaria pero no suficiente. Algunos tribunales han descartado la expropiación indirecta porque la afectación no era permanente o irreversible (SD Meyers c. Canadá), los inversores podían tener expectativas de cambios legislativos que implementaran la medida (Methanex c. Estados Unidos), o porque han considerado el carácter de la medida y la conducta gubernamental, es decir, su actuación de buena fe en persecución del interés público, de manera no discriminatoria, proporcional y siguiendo el debido proceso (Saluka c. República Checa).

3) La obligación de proporcionar medios eficaces para la tramitación de demandas y el ejercicio de derechos por los inversores

La obligación de proporcionar medios eficaces es entendida por los tribunales, aunque no sin cierto debate, como un estándar de protección independiente de la prohibición de denegación de justicia, que se entiende incluída en el derecho a un trato justo y equitativo. Consideran que es menos exigente que esta última y que no precisa que los demandantes agoten todos los recursos que a su disposición pone el ordenamiento jurídico nacional, sino sólo los necesarios para poder probar la inefectividad del sistema.

La obligación de propocionar medios eficaces está relacionada con la efectividad de las instituciones del Estado de Derecho. Así, en AMTO c. Ucrania, el tribunal considera que “exige al Estado proveer un marco o sistema efectivo” en el que los inversores puedan hacer valer sus derechos. “El criterio fundamental a tener en cuenta […] tiene que ver con la ley y el principio de legalidad. Debe existir una regulación para el reconocimiento y ejecución de la propiedad y las obligaciones contractuales. Esta regulación debe ser elaborada en concordancia con la Constitución y ser conocida públicamente. […] Requiere que los objetivos y principios de dicha regulación se traduzcan en normas procesales que permitan al inversor ejercitar acciones efectivas ante los tribunales nacionales”.

En el caso de España, el Tribunal, refiriéndose al caso White Industries c. India, señala que “el estándar no impone a los Estados obligación alguna en cuanto a la manera en la cual se organiza su sistema judicial. Es suficiente que se establezca un sistema adecuado de leyes e instituciones que funcione de manera efectiva”. Entiende finalmente que España dispone de un sistema adecuado de recursos para que el inversor pueda hacer valer sus derechos ante la figura del Decreto Ley, no existiendo por tanto violación del compromiso de proporcionar medios eficaces.

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