La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 trajo consigo la introducción en España de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cinco años después, la Ley Orgánica 1/2015 intentó aclarar y mejorar dicho sistema habida cuenta de la multitud de críticas que la primera versión había recibido.

Sin embargo, el nuevo sistema plasmado en el Código Penal ha continuado generando controversia, principalmente en torno al sistema de imputación de la responsabilidad penal sobre la persona jurídica y a la naturaleza de los modelos de prevención de delitos (o modelos de organización y gestión, como los denomina el artículo 31 bis del Código Penal). El Tribunal Supremo, en sus primeras sentencias en torno a esta materia, lejos de aclarar las dudas, ha venido a introducir confusión sobre esos dos precisos aspectos.

Analicemos la interpretación del Tribunal y las incertidumbres que genera.

En primer lugar, si lo deseas, puedes leer al final del post el contenido relevante del artículo 31 bis al que nos vamos a referir.

De una interpretación literal del artículo 31 bis parece deducirse claramente que la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica se produce por el simple hecho de que las personas físicas integrantes de la misma cometan los delitos correspondientes, concurriendo además una serie de circunstancias que dependen en exclusiva de las personas físicas y que son completamente ajenas a la actuación de la persona jurídica (que el delito se haya cometido en nombre y por cuenta de la organización, que se haya cometido en beneficio directo e indirecto de la organización, o que se hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por los directivos los deberes de control sobre la actividad de los subordinados). Como señala la Fiscalía en su Circular 1/2016, de 22 de enero, “la persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros”. Por su lado, los modelos de organización y gestión actuarían como una exención de responsabilidad o eximente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, desmarcándose de esa interpretación literal del precepto y echando mano de una interpretación sistemática y basada en la voluntad del legislador, llega a la conclusión, en sus sentencias de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016, de que tanto en el caso de los delitos cometidos por representantes o directivos de la persona jurídica (art. 31 bis. 1 a), como en el caso de los delitos cometidos por sus subordinados (art. 31 bis. 1 b), es preciso que además de la comisión del delito por la persona física concurra un hecho propio de la persona jurídica, que se concreta en la comisión de un “delito corporativo” consistente en una  “ausencia de cultura de respeto al Derecho”, para que a esta le sea exigible responsabilidad penal. Lo vemos en el siguiente párrafo:

“La determinación del actuar de la persona jurídica ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos. […] La ausencia de herramientas de control idóneas y eficaces […] integraría el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física” (Sentencia de 29 de febrero de 2016).

Considera el Tribunal además que, dado que la ausencia de una cultura de respeto al Derecho es el elemento típico del llamado delito corporativo, la carga de la prueba de dicha ausencia recae sobre la acusación. Aquí lo vemos:

“El juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas […]. Habrá que acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica” (Sentencia de 16 de marzo de 2016).

Por último, el Tribunal Supremo deja claro que con “ausencia de cultura de respeto al Derecho”, núcleo típico del que viene en llamar delito corporativo, no se refiere a los “modelos de organización y gestión” que el legislador configura como eximente. Lo hace así:

Los modelos de organización y gestión constituyen una “circunstancia de exención de la responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica […]. Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos” (Sentencia de 29 de febrero de 2016).

Lo cierto es que el Tribunal, al pretender en cierto momento desvincular los modelos de organización y gestión de lo que viene en llamar cultura de respeto al Derecho, genera confusión. Y es que según el art. 31 bis los modelos de organización y gestión se componen de “las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”, y el mismo Tribunal señala en sus pronunciamientos, como hemos visto, que la cultura de respeto al Derecho se manifiesta en “alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento” y en un conjunto de “instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito”. En definitiva, los modelos de organización y gestión son expresión de la cultura de respeto al Derecho. Parece no tener mucho sentido que su ausencia o ineficacia forme parte del tipo y, a la vez, su existencia o eficacia sea considerada una eximente. Más bien parece que efectivamente el legislador ha incluido esa cultura de respeto al Derecho en el artículo 31 bis, si bien objetivándola recurriendo a los modelos de organización y gestión. Si dichos modelos han sido configurados como elemento del tipo o como una eximente, con las importantes consecuencias que conlleva a efectos probatorios y procesales, es sobre lo que cabría esperar aclaración.

Si aceptamos la conclusión a la que llega el Tribunal, y asumimos que la cultura de respeto al Derecho es una figura jurídica diferente o, si se prefiere, con una relevancia jurídica distinta, de lo que el legislador denomina modelos de organización y gestión, entonces tendremos que preguntarnos ¿cuál es el contenido de dicha cultura? Si la acusación ha de probar la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica que es, pero esta no debe confundirse con la exención de responsabilidad que representan los modelos de gestión y organización ¿qué es entonces, o cómo se manifiesta, la cultura de respeto al Derecho?

El voto particular que acompaña a la STS de 29 de febrero precisamente concluye que este concepto, cultura de respeto al Derecho, es “evanescente”, un “presupuesto metalegal”, “abierto e indeterminado”, cuya concepción por el Tribunal “no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen”.

Es de esperar que, en nuevos pronunciamientos, la vía interpretativa seguida por el Tribunal Supremo vaya clarificándose, o no sería de extrañar que en un futuro próximo alguna entidad condenada por haber cometido el llamado delito corporativo recurra al Tribunal Constitucional por entender vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25 de la Constitución Española).

En todo caso, la confusa interpretación del Tribunal no es más que el producto de una confusa redacción. Quizá todo se pudiera haber evitado si el legislador español hubiera introducido en el primer apartado del artículo 31 bis precisiones en relación al debido control exigible a la persona jurídica, tal y como hace por ejemplo la regulación chilena (artículo 3º de la Ley n. 20.393), donde la ausencia del debido control se impone más claramente como parte del tipo de injusto o, si se quiere huir de etiquetas doctrinales, como complemento necesario de los hechos de conexión recogidos en el apartado 1.a) y b) del art. 31 bis.

Dada la incertidumbre generada, y a la espera de esa mayor concreción por parte del Tribunal o incluso de nuevas modificaciones legislativas, la prudencia obliga a las personas jurídicas a extremar las precauciones y dotarse de unos modelos de prevención de delitos que cumplan las condiciones que para ellos, en su condición de eximente, regula el artículo 31 bis, así como las condiciones de eficacia que les exigen las interpretaciones de la Fiscalía (hasta el momento, especialmente en la Circular de 22 de enero de 2016 bajo el epígrafe “Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión”) y los Juzgados y Tribunales, y que incluyan también las medidas de prevención que para cada sector específico, por ejemplo en la legislación sobre prevención de blanqueo de capitales o de riesgos laborales, exige el legislador como parte de lo que comúnmente se viene en llamar cultura de cumplimiento o compliance.

Art. 31 bis del Código Penal:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; […]

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

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